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Das „dritte Geschlecht“ im Arbeitsrecht

Intersexuelle Menschen werden bei Geburt meist als männlich oder weiblich im Geburtenregister eingetragen, je nachdem, was der Arzt wohl für wahrscheinlicher hält. In Wirklichkeit lassen sie sich aber entweder dem männlich und zugleich dem weiblichen Geschlecht oder überhaupt keinem der beiden Geschlechter zuordnen. Bisher hatte das Geburtenregister eine solche Gruppe allerdings nicht vorgesehen. Damit ist seit dem 10.10.2017 Schluss: Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Regelung im Personenstandsrecht (PStG), wonach sich intersexuelle Menschen als männlich oder weiblich im Geburtenregister registrieren lassen müssen, verfassungswidrig ist.

Die Vorschriften dazu wurden bereits entsprechend geändert, sodass die Anerkennung des sogenannten „dritten Geschlechts“ nun auch Auswirkungen auf das Arbeitsrecht hat.

Dabei steht natürlich das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) im Fokus. Dies bedeutet, dass etwa Stellenausschreibungen nunmehr grundsätzlich geschlechtsneutral formuliert werden sollten. Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geht hervor, dass eine Stellenausschreibung mit dem Zusatz (m/w) nicht als angemessen betrachtet werden könne, da er intersexuelle Menschen diskriminieren würde. Fortan sollten Arbeitgeber darauf achten, den Zusatz zu erweitern ((m/w/div.) oder (m/w/int.)).

Auch in Bezug auf die Arbeitsstättenverordnung sollte man sich über notwendige Änderungen im Betrieb im Klaren sein. So werden beispielsweise ab einer gewissen Betriebsgröße zukünftig WC und Waschräume auch für intersexuelle Menschen bereitgestellt werden müssen. Auch was die Arbeitskleidung betrifft, wird es in der Arbeitswelt wohl noch zu Änderungen kommen.

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Einsatz eines Privatdetektivs durch den Arbeitgeber

Gem. §§ 13 und 14 DSGVO ist der Arbeitgeber verpflichtet jeden Arbeitnehmer darüber zu informieren, welche Daten er über ihn erhebt und zu welchem Zweck er sie verarbeitet.

Nach einer erheblichen Pflichtverletzung oder einer Straftat des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber allerdings unter bestimmten engen Voraussetzungen einen Privatdetektiv mit der Aufdeckung dieser Taten beauftragen auch ohne den Arbeitnehmer vorher darüber zu informieren. Andernfalls wäre ein solches Vorgehen regelmäßig auch wenig zweckdienlich.

Konkret besagt § 33 BDSG, dass die Informationspflicht verfällt, wenn deren Einhaltung die Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung zivilrechtlicher Ansprüche beeinträchtigen würde oder aber die Verarbeitung der Daten aus zivilrechtlichen Verträgen beinhaltet und der Verhütung von Schäden durch Straftaten dient. Dies gilt aber wiederum nur, soweit nicht das berechtigte Interesse der betroffenen Person an der Informationserteilung überwiegt. Gerade dieser letzte Punkt führt natürlich oft zu juristischen Problemen.

Deshalb sollte vor Beauftragung eines Privatdetektivs sichergestellt werden, dass ein konkreter, objektivierbarer und schwerwiegender Verdacht des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer vorliegt.

Nach bisheriger Rechtsprechung muss der Betriebsrat bei der Entscheidung, einen Privatdetektiv einzusetzen, nicht generell beteiligt werden. Wenn der Privatdetektiv allerdings in den Betrieb eingeschleust wird soll, um intern den Arbeitnehmer zu überwachen, liegt eine betriebliche Eingliederung vor, die insoweit mitbestimmungspflichtig ist. Die einzigen Mittel, zu denen ein Privatdetektiv ohne Absprache mit dem Betriebsrat greifen darf, sind also externe Observierungen ohne Aufnahmegeräte.

Ist die Überwachung durch den Detektiv datenschutzrechtlich zulässig gewesen und konnten die ermittelten Beweise in einem Prozess gegen den Arbeitnehmer verwendet werden, sind darüber hinaus dessen Kosten, soweit sie ortsüblich und im Verhältnis zum Zweck der Aufklärung angemessen waren, zu ersetzen. Der Arbeitgeber hat dann gegen den Arbeitnehmer einen entsprechenden Schadensersatzanspruch.

Bei unrechtmäßiger Überwachung bleibt der Arbeitgeber dagegen nicht nur auf den Kosten sitzen, sondern muss darüber hinaus mit einem Schmerzensgeldanspruch des überwachten Arbeitnehmer gem. § 82 DS-GVO rechnen.

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Schwangerschaft schützt nicht immer vor Kündigung

Zwar besteht eigentlich ein genereller Kündigungsschutz für Schwangere, allerdings gibt es auch hier Ausnahmen.

In Deutschland ist das Verbot, eine Schwangere zu kündigen, durch § 17 Abs. 1 Nr. 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchuG) geregelt. Dieser Kündigungsschutz findet jedoch nur dann Anwendung, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung positive Kenntnis von der Schwangerschaft hatte oder die Schwangere innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung ihre Schwangerschaft mitteilt. Diese Mitteilung sollte am besten schriftlich gemacht werden.

Wird die Frist versäumt, so ist dies ausnahmsweise unschädlich, wenn die Versäumung auf einem Grund beruht, den die Schwangere nicht zu vertreten hat. Wenn sie etwa bei Ablauf der Frist noch keine Kenntnis von ihrer Schwangerschaft hatte, kann die Mitteilung an den Arbeitgeber auch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist erfolgen, sodass die Kündigung unwirksam wird.

Ausnahmsweise kann gem. § 17 Abs. 2 MuSchuG die Kündigung einer Schwangeren zulässig sein, wenn die zuständige oberste Landesbehörde dieser zustimmt. Dieser Fall wird allerdings regelmäßig nur bei Betriebsstilllegung, schwerwiegendem vorsätzlichem Vertragsbruch, Vermögensdelikte, tätlicher Bedrohung oder schwerwiegender Beleidigung des Arbeitgebers durch die Schwangere Anwendung finden. Die Kündigung darf insbesondere nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft in Zusammenhang steht.

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Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers und Vollstreckungsgegenklage des Arbeitgebers

Die Vollstreckung eines rechtskräftig zuerkannten Beschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht allein dadurch abwenden, dass der entsprechende Arbeitsplatz nicht mehr existiert. Er muss vielmehr genau prüfen, ob er den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers notfalls durch Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit erfüllen kann.

Dementsprechend wurde in einem aktuellen der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung seines Arbeitnehmers „zu unveränderten Bedingungen“ verurteilt. Wenn nun allerdings der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers etwa wegen Veränderungen in der Organisationsstruktur wegfällt, ist dies natürlich nicht mehr ohne weiteres möglich. Da dies hier der Fall war, wollte der Arbeitgeber seinen Angestellten trotz früherer Verurteilung nicht mehr beschäftigen.

Eine daraufhin erfolgte Zwangsvollstreckung des Arbeitnehmers hob das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21.03.2018, 10 AZR 560/16) nach einer Vollstreckungsgegenklage des Arbeitgebers nicht auf, sondern verpflichtete ihn stattdessen dazu, seinem Angestellten notfalls eine andere „vertragsgemäße“ Tätigkeit zuzuweisen, sofern ihm dies möglich und zumutbar ist.

Das Bundesarbeitsgericht verweist dadurch auf das sogenannte „Direktionsrecht“ des Arbeitgebers, das es ihm grundsätzlich erlaubt, seinen Arbeitnehmern innerhalb des vertraglich vereinbarten Aufgabenkreises auch andere Arbeiten oder eben einen anderen Arbeitsplatz zuweisen zu können. Nur wenn ihm dies nachweisbar nicht möglich sei, könne er mit einer Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben, so das Gericht.

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Kündigung auf Verdacht

Eine Verdachtskündigung ist eine Kündigung, die der Arbeitgeber ausspricht, weil er den Verdacht darüber hat, dass ein bestimmter Arbeitnehmer eine strafbare Handlung begangen hat.

Damit eine solche Kündigung wirksam werden kann, reicht eine allgemeine Vermutung des Arbeitgebers allerdings nicht aus. Vielmehr muss ein auf objektiven Umständen beruhender schwerwiegender Verdacht bestehen, dass gerade der betroffene Arbeitnehmer für eine bestimmte Tat verantwortlich ist.

Der Arbeitgeber muss daher vor dem Ausspruch einer Verdachtskündigung auch versuchen, den Sachverhalt mit allen ihm zur Verfügung stehenden zumutbaren Mitteln aufzuklären. Ist er dann nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen und unter Abwägung der Ergebnisse der Auffassung, nur ein konkreter Arbeitnehmer könne als Täter in Frage kommen, muss er sodann den Arbeitnehmer zu den Vorwürfen und den Ermittlungsergebnissen anhören. Wird dem Arbeitnehmer nämlich ohne die Möglichkeit sich zu rechtfertigen oder entlastende Umstände vorzubringen gekündigt, ist eine Verdachtskündigung schon aus diesem Grunde unwirksam.

Die Ermittlungen hat der Arbeitgeber bei Berücksichtigung der gebotenen Sorgfalt möglichst zu beschleunigen. Ebenso verlangt die Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer nach Abschluss der Ermittlungen spätestens innerhalb einer Woche anzuhören ist. Solange der Arbeitgeber sich hieran hält, beginnt auch die zweiwöchige Frist für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung noch nicht zu laufen. Wer als Arbeitgeber eine Kündigung aus Verdacht aussprechen will, sollte sich also im Klaren sein, dass er alle oben aufgeführten Punkte genau beachtet.

Wenn ein Arbeitnehmer eine solche Kündigung erhält, gilt auch hier wie bei jeder anderen Kündigung eine dreiwöchige Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Verpasst er diese Frist, wird die Kündigung wirksam.

Im Falle der Überprüfung einer Verdachtskündigung durch das Arbeitsgericht obliegt es dann dem Arbeitgeber, das Gericht letztlich durch den Nachweis von Indizien ebenfalls davon zu überzeugen, dass nur der konkrete Arbeitnehmer als Täter in Betracht kommt; es also letztlich keine alternative Möglichkeit einer anderen Täterschaft gibt, die ebenso wahrscheinlich ist. Wichtig: Das Arbeitsgericht muss sich hierbei ein eigenes Bild und eine eigene Überzeugung bilden. Es besteht weder positiv noch negativ eine Bindung an den Ausgang eines häufig parallel gegen den Arbeitnehmer eingeleiteten Strafverfahrens.

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